Εισαγωγή
Στο πλαίσιο του εκσυγχρονισμού του νομικού πλαισίου που διέπει τον έλεγχο συγκεντρώσεων επιχειρήσεων και προκειμένου να υπάρχει μεγαλύτερη διαφάνεια ως προς τον υπολογισμό της αξίας της συναλλαγής (transaction value) και της εκτίμησης του τοπικού πλέγματος (local nexus), κριτήρια που είχαν εισαχθεί πρόσφατα στη Γερμανία και την Αυστρία για το χαρακτηρισμό μιας συγκέντρωσης μεταξύ επιχειρήσεων ως κοινοποιήσιμης συγκέντρωσης, οι Αρχές Ανταγωνισμού των πιο πάνω κρατών μελών της Ευρωπαϊκής Ένωσης, δημοσίευσαν στις 9 Αυγούστου 2018, κοινό έγγραφο με καθοδηγητικές γραμμές (στο εξής το «Έγγραφο Καθοδήγησης»).
Επισημαίνεται ότι η αξία της συναλλαγής και το τοπικό πλέγμα που είχαν εισαχθεί πρόσφατα ως κριτήρια για τον προληπτικό έλεγχο συγκεντρώσεων επιχειρήσεων στη Γερμανία (9/6/2017) και την Αυστρία (1/11/2017) συμπληρώνουν τα καθιερωμένα κριτήρια που σχετίζονται με τον κύκλο εργασιών των υπό συγκέντρωση επιχειρήσεων. Η διεύρυνση των κριτηρίων ουσιαστικά στοχεύει στην προσαρμογή του προληπτικού ελέγχου των συγκεντρώσεων επιχειρήσεων από τις Αρχές Ανταγωνισμού της Γερμανίας και της Αυστρίας στις πρόσφατες εξελίξεις όσον αφορά την ψηφιακή οικονομία και τις επιχειρήσεις που δραστηριοποιούνται σε αγορές έντασης καινοτομιών. Τα μέχρι πρόσφατα ισχύοντα κριτήρια, που βασίζονταν μόνον στον κύκλο εργασιών, επέτρεπαν σε μικρές καινοτόμες επιχειρήσεις ή και σε διακεκριμένες start-ups επιχειρήσεις με χαμηλό ή και με μηδαμινό κύκλο εργασιών να εκφεύγουν του ελέγχου των Αρχών Ανταγωνισμού.[1]
Συνεπώς, τα νέα κριτήρια καθιστούν εφικτό τον έλεγχο συγκεντρώσεων επιχειρήσεων στις οποίες η επιχείρηση στόχος έχει σχετικά χαμηλό κύκλο εργασιών, πλην όμως αναμένονται να έχουν σημαντική επίδραση στον ανταγωνισμό, όπως συμβαίνει για παράδειγμα στις ψηφιακές αγορές και τον τομέα των καινοτομιών.
Σύμφωνα με το Έγγραφο Καθοδήγησης τα νέα κριτήρια που βασίζονται στην αξία της συναλλαγής και το τοπικό πλέγμα θα επιτρέψουν στις αρμόδιες Αρχές Ανταγωνισμού της Γερμανίας και της Αυστρίας να ελέγξουν συναλλαγές μεγάλης αξίας (π.χ. εξαγορές) στις οποίες συμμετέχουν επιχειρήσεις στόχοι με πολύ χαμηλό κύκλο εργασιών (π.χ. εξαγορά φαρμακευτικών εταιρειών, ιατρικό εξοπλισμό, βιολογικές επιστήμες με καινοτόμα προϊόντα τα οποία δεν έχουν αποτελέσει αντικείμενο προσφοράς στην αγορά). Η βασική ιδέα είναι ότι σε ορισμένες περιπτώσεις η αξία της συναλλαγής (τιμή αγοράς μετοχών) μπορεί να συνιστά καλή ένδειξη της ανταγωνιστικής προοπτικής που έχει η επιχείρηση στόχος στην αγορά, επομένως μπορεί να αποτελέσει ένα κατάλληλο κριτήριο για την κοινοποίηση συγκεντρώσεων στις Αρχές Ανταγωνισμού προκειμένου να αξιολογηθούν οι ανταγωνιστικές επιδράσεις.
Κριτήρια για κοινοποιήσιμη συγκέντρωση στη Γερμανία
Μια συγκέντρωση θεωρείτο στη Γερμανία ως κοινοποιήσιμη συγκέντρωση εάν ικανοποιούνταν τα ακόλουθα σωρευτικά κριτήρια, τα οποία βασίζονταν μόνον στον κύκλο εργασιών των υπό συγκέντρωση επιχειρήσεων:
- Ο συνολικός παγκόσμιος κύκλος εργασιών των υπό συγκέντρωση επιχειρήσεων υπερβαίνει τα 500 εκ. Ευρώ.
- Τουλάχιστον μία επιχείρηση που συμμετέχει στη συγκέντρωση έχει κύκλο εργασιών στη Γερμανία που υπερβαίνει τα 25 εκ. Ευρώ.
- Τουλάχιστον μία άλλη επιχείρηση που συμμετέχει στη συγκέντρωση έχει κύκλο εργασιών στη Γερμανία που υπερβαίνει τα 5 εκ. Ευρώ.
Με βάση την τροποποίηση του Ιουνίου 2017, η Bundeskartellamt (Αρχή Ανταγωνισμού της Γερμανίας) έχει δικαιοδοσία ελέγχου πρόσθετων συγκεντρώσεων που ικανοποιούν τα ακόλουθα κριτήρια, που βασίζονται, εκτός από τον κύκλο εργασιών, στην αξία της συναλλαγής (π.χ. συγχώνευσης/εξαγοράς) και την επίδραση που έχει η συγκέντρωση στον τοπικό ανταγωνισμό.
- Ο συνολικός παγκόσμιος κύκλος εργασιών των υπό συγκέντρωση επιχειρήσεων υπερβαίνει τα 500 εκ. Ευρώ.
- Τουλάχιστον μία επιχείρηση που συμμετέχει στη συγκέντρωση έχει κύκλο εργασιών στη Γερμανία που υπερβαίνει τα 25 εκ. Ευρώ.
- Η αξία της συναλλαγής υπερβαίνει τα 400 εκ. Ευρώ και η επιχείρηση στόχος έχει σημαντική δραστηριοποίηση στη Γερμανία.
Κριτήρια για κοινοποιήσιμη συγκέντρωση στην Αυστρία
Στην Αυστρία μια συγκέντρωση θεωρείτο ως κοινοποιήσιμη συγκέντρωση εάν ικανοποιούνταν τα ακόλουθα σωρευτικά κριτήρια, τα οποία βασίζονταν μόνον στον κύκλο εργασιών των υπό συγκέντρωση επιχειρήσεων:
- Ο συνολικός παγκόσμιος κύκλος εργασιών των υπό συγκέντρωση επιχειρήσεων υπερβαίνει τα 300 εκ. Ευρώ.
- Όλες οι επιχειρήσεις που συμμετέχουν στη συγκέντρωση έχουν κύκλο εργασιών στην Αυστρία που υπερβαίνει τα 30 εκ. Ευρώ.
- Τουλάχιστον δύο επιχειρήσεις που συμμετέχουν στη συγκέντρωση έχουν παγκόσμιο κύκλο εργασιών που υπερβαίνει τα 5 εκ. Ευρώ έκαστη.
Με βάση την τροποποίηση του Νοεμβρίου 2017, η Bundeswettbewerbsbehörde (Αρχή Ανταγωνισμού της Αυστρίας) έχει δικαιοδοσία ελέγχου πρόσθετων συγκεντρώσεων που ικανοποιούν τα ακόλουθα κριτήρια, που βασίζονται, εκτός από τον κύκλο εργασιών, στην αξία της συναλλαγής (π.χ. συγχώνευσης/εξαγοράς) και την επίδραση που έχει η συγκέντρωση στον τοπικό ανταγωνισμό.
- Ο συνολικός παγκόσμιος κύκλος εργασιών των υπό συγκέντρωση επιχειρήσεων υπερβαίνει τα 300 εκ. Ευρώ.
- Όλες οι επιχειρήσεις που συμμετέχουν στη συγκέντρωση έχουν συνολικό κύκλο εργασιών στη Αυστρία που υπερβαίνει τα 15 εκ. Ευρώ.
- Η αξία της συναλλαγής υπερβαίνει τα 200 εκ. Ευρώ και η επιχείρηση στόχος έχει σημαντική δραστηριοποίηση στην Αυστρία.
Έγγραφο Καθοδήγησης
Αξία συναλλαγής
Το Έγγραφο Καθοδήγησης καθορίζει την αξία της συναλλαγής έχοντας ως σημείο αναφοράς το συνολικό όφελος που θα λάβει ο πωλητής από τον αγοραστή σε σχέση με μια συγκεκριμένη συναλλαγή.[2]
Το όφελος μπορεί να περιλαμβάνει μετρητά και άλλα χρηματικά οφέλη που αφορούν υλικά και άυλα περιουσιακά στοιχεία όπως π.χ. χρεόγραφα, δικαιώματα ψήφου, συμφωνίες προμήθειας. Περιλαμβάνει επίσης τυχόν μελλοντικές πληρωμές (earned-outclauses, milestone payments) π.χ. πληρωμές βάσει επιπέδου κερδών μετά τη συγκέντρωση, πληρωμές υπό τον όρο διάθεσης στην αγορά ενός νέου προϊόντος ή και όφελος που προκύπτει από ρήτρες μη άσκησης ανταγωνισμού. Επίσης, λαμβάνονται υπόψη τυχόν τοκοφόρες συμμετοχές ή υποχρεώσεις που αναλαμβάνονται από τον αγοραστή.
Σημειώνεται ότι η επιλογή της μεθόδου αποτίμησης της αξίας των περιουσιακών στοιχείων πρέπει να αιτιολογείται από τις εμπλεκόμενες επιχειρήσεις.
Είναι σημαντικό να επισημανθεί ότι στη Γερμανία και στην Αυστρία τα κριτήρια θα πρέπει να εξετάζονται με βάση τις εκτιμήσεις που γίνονται σε σχέση με την ημερομηνία εφαρμογής της συμφωνίας αναφορικά με τη συγκέντρωση των επιχειρήσεων, και όχι την ημερομηνία υπογραφής της σχετικής συμφωνίας όπως ισχύει με βάση τον Κανονισμό (ΕΚ) 139/2004. Συνεπώς, θα πρέπει να γίνεται πρόβλεψη της αξίας της συναλλαγής κατά την ημερομηνία εφαρμογής της συμφωνίας συγκέντρωσης, κάτι το οποίο δημιουργεί πρόσθετες δυσχέρειες στον υπολογισμό της αξίας της συναλλαγής (π.χ. δύσκολη πρόβλεψη εκ των προτέρων της ακριβούς ημερομηνίας εφαρμογής της συμφωνίας, δύσκολη πρόβλεψη μελλοντικής αξίας για περιουσιακά στοιχεία των οποίων η αξία είναι μεταβλητή).
Σύμφωνα με το Έγγραφο Καθοδήγησης, συνίσταται στις εμπλεκόμενες επιχειρήσεις σε μια συγκέντρωση να δημιουργούν μία λεπτομερή και διαφανή καταγραφή της αξίας της συναλλαγής, ανεξαρτήτως του κατά πόσον η συγκέντρωση θα πρέπει τελικά να κοινοποιηθεί στην αρμόδια Αρχή Ανταγωνισμού. Η αξιολόγηση της αξίας της συναλλαγής από τις εμπλεκόμενες επιχειρήσεις θα πρέπει να κοινοποιηθεί μαζί με τα υπόλοιπα αναγκαία έγγραφα στην αρμόδια Αρχή Ανταγωνισμού, εάν πρόκειται για κοινοποιήσιμη συγκέντρωση. Επιπλέον, οι Αρχές Ανταγωνισμού διαθέτουν την εξουσία να ζητήσουν από τις εμπλεκόμενες επιχειρήσεις να κοινοποιήσουν την αξιολόγηση σε περιπτώσεις έρευνας που γίνεται σε σχέση με το κατά πόσον θα έπρεπε να κοινοποιηθεί η συγκέντρωση ή όχι, ώστε να διαπιστωθεί εάν η αξιολόγηση στηρίχθηκε σε εσφαλμένες αποτιμήσεις της αξίας της συναλλαγής. Σε περίπτωση αμφιβολίας, η αποκτώσα επιχείρηση μπορεί να ζητήσει γραπτή επιβεβαίωση από την Αρχή Ανταγωνισμού σε σχέση με την αξία της συναλλαγής και της αξιολόγηση που έχει γίνει, ώστε να υπάρχει νομική βεβαιότητα και να αποφευχθούν προβλήματα στο μέλλον (π.χ. επιβολή προστίμου λόγω εφαρμογής της συγκέντρωσης χωρίς προηγούμενη έγκριση).
Σημαντική τοπική δραστηριότητα
Σύμφωνα με το Έγγραφο Καθοδήγησης, η τοπική δραστηριότητα κρίνεται ως σημαντική βάσει ενός τεστ που βασίζεται σε τρεις άξονες:
- i) το τοπικό πλέγμα (localnexus)
- ii) την εμπορευσιμότητα (marketability) και
iii) τη σημαντικότητα των δραστηριοτήτων (significance).
Είναι σημαντικό να σημειωθεί ότι το Έγγραφο Καθοδήγησης ξεκαθαρίζει ότι η επιχείρηση στόχος θα πρέπει να έχει δραστηριοποίηση κατά τη χρονική στιγμή εφαρμογής της σχετικής συμφωνίας. Επισημαίνεται ότι οι δραστηριότητες που αφορούν στην προετοιμασία εισόδου στην αγορά θεωρούνται ως υφιστάμενες δραστηριότητες.
Τοπικό πλέγμα
Το Έγγραφο Καθοδήγησης αναφέρει ότι υφίσταται τοπικό πλέγμα όταν η επιχείρηση στόχος δραστηριοποιείται στην εγχώρια αγορά, και οι πελάτες της είναι εγκατεστημένοι στην Γερμανία ή στην Αυστρία. Με άλλα λόγια, αυτό που έχει σημασία είναι η γεωγραφική περιοχή εντός της οποίας λαμβάνει χώρα ο ανταγωνισμός. Όπως αναφέρεται στο Έγγραφο Καθοδήγησης οι δραστηριότητες Έρευνας και Ανάπτυξης (R&D) μπορεί να δημιουργήσουν τοπικό πλέγμα όταν το προσωπικό της επιχείρησης που ασχολείται με αυτές τις δραστηριότητες βρίσκεται στην Αυστρία ή στην Γερμανία ή οι εν λόγω δραστηριότητες σχετίζονται με την είσοδο/δραστηριοποίηση στην τοπική αγορά.
Εμπορευσιμότητα
Το Έγγραφο Καθοδήγησης αναφέρει ότι η επιχείρηση στόχος πρέπει να έχει έσοδα από την παροχή προϊόντων/υπηρεσιών στην τοπική αγορά. Εντούτοις, σε ορισμένες περιπτώσεις η αποζημίωση της επιχείρησης στόχου μπορεί να γίνεται και με άλλα μέσα π.χ. παροχή δεδομένων από χρήστες, πρόσβαση χρήστη σε διαφημίσεις.
Σημαντικότητα
Το Έγγραφο Καθοδήγησης αναφέρει ότι η σημαντικότητα μπορεί να προσεγγιστεί με διαφορετικό τρόπο ανάλογα με τη φύση της αγοράς. Για παράδειγμα, σε ψηφιακές αγορές ο αριθμός των μηνιαίων επισκεπτών ή και των χρηστών μπορεί να αποτελεί μια καλή ένδειξη της σημαντικότητας μιας δραστηριότητας.
Πιο συγκεκριμένα, θεωρείται ότι υπάρχει δραστηριοποίηση σε εγχώρια αγορά στη Γερμανία ή στην Αυστρία όταν η επιχείρηση στόχος i) παρέχει προϊόντα/υπηρεσίες σε μια υφιστάμενη αγορά έναντι πληρωμής ή ii) όταν το προϊόν/υπηρεσία παρέχεται ή θα παρέχεται με άλλο είδος πληρωμής (π.χ. διαφημιστικό χρόνο/χώρο) ή παρέχεται ή θα παρέχεται δωρεάν για μια αρχική περίοδο ή iii) δραστηριοποιείται σε τοπική Έρευνα και Ανάπτυξη (R&D). Στις δύο πρώτες περιπτώσεις, οι Αρχές Ανταγωνισμού θα λαμβάνουν υπόψη τον μηνιαίο αριθμό ενεργών χρηστών σε σχέση με την δωρεάν υπηρεσία/εφαρμογή, ή τον αριθμό μοναδικών επισκεπτών στην ιστοσελίδα, που αποτελούν δείκτες της επιτυχίας μιας επιχείρησης σε συγκεκριμένες αγορές[3]. Οι δραστηριότητες R&D δημιουργούν τοπικό πλέγμα όταν i) είναι τοπικές, ii) τα αποτελέσματα μπορούν να αποτελέσουν αντικείμενο αγοραπωλησίας, και iii) τα αποτελέσματα είναι πιθανόν να αποτελέσουν αντικείμενο αγοραπωλησίας στη σχετική δικαιοδοσία που αφορά ο έλεγχος της συγκέντρωσης.
Επιπρόσθετα, το τοπικό πλέγμα, εφόσον διαπιστωθεί ότι υπάρχει, θα πρέπει να είναι σημαντικό ώστε να θεωρηθεί η συγκέντρωση ως κοινοποιήσιμη συγκέντρωση. Σύμφωνα με το Έγγραφο Καθοδήγησης, η εκτίμηση της έκτασης του τοπικού πλέγματος θα πρέπει να επικεντρωθεί σε ποιοτικά αντί ποσοτικά κριτήρια. Εντούτοις, το εν λόγω έγγραφο περιλαμβάνει ένα αριθμητικό παράδειγμα σύμφωνα με το οποίο υπάρχει ανεπαρκές τοπικό πλέγμα στην περίπτωση που η επιχείρηση στόχος έχει κύκλο εργασιών μικρότερο από 5 εκ. Ευρώ στη Γερμανία και 500.000 Ευρώ στην Αυστρία, νοουμένου ότι ο κύκλος εργασιών αντικατοπτρίζει σε σημαντικό βαθμό τη θέση και τη δυναμική της επιχείρησης στόχου στη συγκεκριμένη αγορά. Επομένως, όταν ο κύκλος εργασιών της επιχείρησης στόχου που δραστηριοποιείται σε μια υφιστάμενη και ώριμη αγορά είναι κατώτερος από τα πιο πάνω όρια, για κάποια περίοδο, τότε θεωρείται ότι δεν ικανοποιείται το κριτήριο του τοπικού πλέγματος, εκτός και αν ο κύκλος εργασιών δεν αντικατοπτρίζει την πραγματική θέση και δυναμική της επιχείρησης στην αγορά (π.χ. νέο προϊόν στην αγορά, δραστηριοποίηση σε μια αγορά που δεν έχει κύκλο εργασιών).
Καταληκτικά σχόλια
Παρόλο που το Έγγραφο Καθοδήγησης παρέχει πρακτική καθοδήγηση και συμβάλει στην μεγαλύτερη ασφάλεια δικαίου, εντούτοις εξακολουθούν να παραμένουν ορισμένα σημαντικά ζητήματα ανοικτά. Αυτό άλλωστε αναγνωρίζεται και από τις Αρχές Ανταγωνισμού της Γερμανίας και της Αυστρίας οι οποίες δεσμεύονται στο Έγγραφο Καθοδήγησης ότι θα προχωρήσουν σε αναθεώρηση του στο μέλλον.
Όπως προκύπτει από τη Λευκή Βίβλο της Ευρωπαϊκής Επιτροπής με θέμα «Προς έναν αποτελεσματικότερο έλεγχο συγκεντρώσεων στην ΕΕ», δεν φαίνεται να είναι πιθανή η υιοθέτηση αντίστοιχου τεστ σε επίπεδο Ευρωπαϊκής Επιτροπής.[4] Επισημαίνεται, ωστόσο, ότι το 2016 η Margrethe Vestager, αρμόδια επίτροπος για θέματα ανταγωνισμού, δήλωσε ότι σε ορισμένες περιπτώσεις αυτό που προσελκύει το ενδιαφέρον των επενδυτών για συγχωνεύσεις και εξαγορές δεν είναι ο κύκλος εργασιών που πραγματοποιεί μια επιχείρηση, αλλά η προοπτική που έχει στην αγορά.[5] Ως παράδειγμα ανέφερε τον τομέα της φαρμακοβιομηχανίας, όπου το πλέον σημαντικό κριτήριο για εξαγορές και συγχωνεύσεις είναι η ύπαρξη ενός νέου φαρμάκου που έχει αναπτυχθεί, το οποίο εκτιμάται ότι τα αποφέρει σημαντικά έσοδα / κέρδη όταν διατεθεί στην αγορά.
Εντούτοις, είναι σχεδόν βέβαιο ότι Αρχές Ανταγωνισμού άλλων κρατών Μελών θα παρακολουθήσουν την εφαρμογή των νέων κριτηρίων βάσει της αξίας της συναλλαγής και του τοπικού πλέγματος, και ενδεχομένως να αποφασίσουν και αυτά, ανάλογα με τις εξελίξεις, να υιοθετήσουν αντίστοιχα κριτήρια.
Τέλος, σημειώνεται ότι η αποτυχία κοινοποίησης μιας συγκέντρωσης που ικανοποιεί τα πιο πάνω κριτήρια στην αρμόδια Αρχή Ανταγωνισμού, πριν την εφαρμογή της (πρακτική που είναι γνωστή ως «gun jumping»), μπορεί να επιφέρει την επιβολή πολύ υψηλών προστίμων.
Το σχετικό δελτίο τύπου της Bundeskartellamt βρίσκεται εδώ.
Το Έγγραφο Καθοδήγησης βρίσκεται εδώ.
Το άρθρο σε μορφή PDF.
Για περισσότερες πληροφορίες επικοινωνήσετε με:
Δρ. Παναγιώτης Αγησιλάου
Διευθύνων Σύμβουλος
Φαίδρα Εξαδάκτυλου
Tριτοετής φοιτήτρια στο Τμήμα Νομικής του Πανεπιστημίου Κύπρου. Κάνει πρακτική άσκηση στην Trojan Economics
[1] Είναι αξιοσημείωτο ότι η συγκέντρωση της Facebook (που είχε κύκλο εργασιών 10 δις Ευρώ) με την WhatsApp δεν πληρούσε τα κριτήρια κύκλου εργασιών τη χρονική στιγμή της συναλλαγής, λόγω το χαμηλού κύκλου εργασιών της WhatsApp στη Γερμανία.
[2] Η αξία της συναλλαγής υπολογίζεται αποκλειστικά με βάση τη συγκεκριμένη συναλλαγή. Επομένως, μπορεί να διαφέρει από την αξία της επιχείρησης στόχου, ιδίως σε περιπτώσεις όπου η αποκτώσα επιχείρηση διαθέτει ήδη μερίδιο στο μετοχικό κεφάλαιο της επιχείρησης στόχου.
[3] Στο Έγγραφο Καθοδήγησης αναφέρεται ως παράδειγμα μια επιχείρηση που παρέχει εφαρμογές στον τομέα των τηλεπικοινωνιών. Η εν λόγω επιχείρηση θεωρείται ότι έχει σημαντική παρουσία εάν διαθέτει πέραν του 1 εκ. χρήστες στη Γερμανία.
[4] Λευκή Βίβλος με θέμα “Προς έναν αποτελεσματικότερο έλεγχο συγκεντρώσεων στην ΕΕ”, 9 Ιουλίου 2014. Το έγγραφο είναι διαθέσιμο εδώ. Η Λευκή Βίβλος επικεντρώνεται στο θέμα της επέκτασης του ελέγχου σε υποθέσεις που αφορούν στην απόκτηση μειοψηφικών συμμετοχών καθώς και σε διαδικαστικά ζητήματα αναφορικά με την κοινοποίηση / παραπομπή υποθέσεων από τα κράτη μέλη στην Ευρωπαϊκή Επιτροπή.
[5] Ομιλία της Margrethe Vestager με θέμα “Refining the EU Merger Control System”, 10 Μαρτίου 2016. Η ομιλία βρίσκεται εδώ.
